“上位法优于下位法”适用规则探讨

浏览数:4634 发布时间: 2017-01-16 发布人: 管理员

 

            张依昂

                                            

“上位法优于下位法”,又称之为“高一级的法优于低一级的法”,是确立不同位阶法律规范之间的法律适用规则。《立法法》第78条至80条确立了“上位法优于下位法”的法律适用规则,该项规则的确立对我国的立法与司法实践都有着切实重要的意义。现就具体执行与理解适用该项规则,作进一步的探讨。

一、“上位法”、“下位法”以及法律位阶之确定

“上位法”、“下位法”是《立法法》确立的区分法律效力等级以及法律位阶的两个基本范畴。“所谓法律位阶是指在统一的法律体系内,确定不同类别规范性法律文件之间效力等级与适用顺序的制度。”法律位阶范畴揭示了法律规范在整个法律体系中的纵向地位,是确立法律效力等级制度的根本依据,处于高一层次的法律规范是上位法,反之为下位法。不同位阶的法律规范之间构成了等级体系,高位阶的法律规范的效力高,低位阶的法律规范的效力低。

为什么要确立一个国家法律规范的位阶?这需要考察现代立法制度的产生。现代国家的立法是建立在分权的理论基础上,立法权只能为议会(或人民选举产生的代表机关)所行使,其他机关不得行使。“分权理论一经产生便超越了时代和空间的限制,成为许多资本主义国家宪法上共同的体制表达方式,分权成了文明政府的基础和立宪主义的精神所在。”然而,在任何一个国家,立法、行政、司法三权之间却从未像分权理论的始创者所设计的那样截然分开过。就现代各国的立法权来讲,它的行使不再仅仅是议会或人民选举产生的代议机关的权利,绝大多数国家的行政机关也获取了一定程度的立法权。在资本主义国家建立的早期,行政机关行使的立法权多称之为“委任立法权”。随着行政权的极速扩张,行政机关的立法逐渐成为推行政务的重要手段,传统的严格意义上的“三权分立”已难以维持,人们开始认识行政立法的作用和职能,并采取了现实的态度,承认当代复杂社会的行政“需要拥有立法职能的行政机关”。自宪法确立国务院行政法规的立法权以来,行政机关开始享有一定程度的立法权,至2000年3月15日《立法法》的通过及实施,我国已基本上形成了一个金字塔式的立法体制以及所形成的法律体系结构。

法律位阶制度首先是立法层面上的一项重要制度,它表现为对有权机关立法行为的限制,根据《立法法》第87条的规定,下位法不得违背上位法。即下位阶法律的制定机关不得制定与上位阶机关制定的法律相冲突的法律;其次,它表现为一旦下位阶的法律制定机关制定了与上位阶法律相冲突的法律,上位阶法律制定机关可以根据《立法法》第88条的规定,行使对下位阶法律的改变或撤销权。

其次,法律位阶制度的确立增强了司法实践的操作性,它确立了我国司法实践中对异位法之间的司法适用规则与标准。孔祥俊先生认为:立法法确定法的效力等级,主要是为在法律规范发生冲突时便于作法律效力判断,即在构成抵触的前提下,下位法不能适用(不具有法律效力),而不是指优先适用与劣后适用的关系。这也就说明了,在面临适用同样案件的两个及其以上的不同位阶的法律规范时,法官必须作出正确的选择,否则有可能因适用法律错误而导致错误的判决,法官作出的选择依据则是“上位法优于下位法”适用规则。

确定一部法律规范属于“上位法”还是“下位法”即法律位阶的高低问题?我国学者作过一些研究。张根大先生认为:“其标准有两条:一是立法主体的地位高低;二是立法程序的限制多少。我们可以根据这两条标准来测定一部法律的位阶高低。立法主体地位越高,立法程序限制越严。”杨忠文、杨兆岩先生认为,“法的位阶及效力等级不同,其根据是在不同层次和范围上反映的人民利益,其根据是在不同层次和范围上反映的人民利益,或说,法所反映人民利益的层次和范围不同,决定其位阶及效力等级不同。”胡玉鸿先生认为,“可以从三个方面来界定法律位阶的划分标准:一是权力的等级性;二是事项上的包容性;三是权力的同质性。”

《立法法》确立划分法律位阶的标准或规则包括以下几个方面:

第一、中央立法优于地方立法。当中央立法与地方立法发生冲突时,中央立法处于优位、上位,地方立法无效。在法律效力等级问题上,中央立法构成上位法,地方立法构成下位法。因此,全国人大及其常委会制定的基本法律和法律以及国务院制定的行政法规高于地方立法机关制定的地方性法规。

第二、同级权力机关的立法高于同级行政机关的立法。当同级的权力机关与行政机关立法发生冲突时,权力机关的立法处于上位、优位,同级行政机关的立法无效。因此,全国人大及其常委会制定的法律高于国务院制定的行政法规,法律属于上位法,行政法规则属于下位法。同样,省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会制定的地方性法规效力等级高于省、自治区、直辖市人民政府制定的规章;较大的市人大及其常委会制定的地方性法规效力等级高于较大的市人民政府制定的政府规章。

第三、同类型的立法根据其立法主体的地位确立法律位阶关系。在权力机关作为立法主体的立法类型中,全国人大及其常委会制定的法律效力等级高于省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会制定的地方性法规;省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会制定的地方性法规效力等级高于较大的市人大及其常委会制定的地方性法规。在行政机关作为立法主体的立法类型中,国务院制定的行政法规法律效力等级高于国务院部门以及省、自治区、直辖市人民政府制定的规章;省、自治区、直辖市人民政府制定的规章法律效力等级高于较大的市人民政府制定的规章。

第四、权力机关及其组成的常设机构之间,人民代表大会制定的法规性文件效力等级高于其常设机构即人大常委会制定的法规性文件。

但是《立法法》并不是对所有的法律渊源都作出了法律位阶的规定。如地方性法规与自治条例、单行条例之间的法律位阶关系;部门规章与地方性法规之间的法律位阶关系均是立法法未明确规定位阶的特殊关系。虽然《立法法》第86条规定了当以上类型的立法发生法律冲突时法律适用规则,但这种规定不属于法律位阶的规定,因此,并非所有的法律渊源均可以纳入法律位阶的序列。

二、“上位法优于下位法”的司法适用条件

针对同一事项或适用对象,不同位阶的法规性文件都对其作出规定且是在下位法的规定与上位法的规定不一致时,才能适用上位法优于下位法的适用规则,否则这个规则不能予以适用。

什么情况下下位法与上位法规定的“不一致”或“相抵触”呢?

在《立法法》中,对相同位阶(或者准相同位阶)的法律规范,其使用的法律用语是“不一致”,对不同位阶的法律规范之间,使用的是“相抵触”。 “不一致”与“相抵触”是什么关系?“不一致”表示法律规范规定的区别,这种区别有两种:一种是法律规范允许的区别,是法律规范合法性的判断,例如自治条例、单行条例对法律、法规的变通规定,这种变通规定就是法律、法规允许的法律规范性文件,能够被司法适用,其依据《立法法》第81条的规定,“自治条例、单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定”,再如根据授权制定的经济法规,也可以对上位法作出变通规定,并且这种变通规定能被司法机关优先适用,“经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本经济特区适用经济特区法规的规定。”可以看出,这种不一致是有国家授权法的许可,也只有在此前提下下位法才能优先适用。

另外一种“不一致”是指法律、法规不允许的区别,这是法律规范不合法的判断依据,是无效的。不能被司法机关适用。这种“不一致”也就是不同位阶法律规范之间的“相抵触”,这可以从《立法法》第7条、第63条、第64条、第78条、第88条、第90条、第91条规定中看出。司法实践中适用“上位法优于下位法”规则时,它所指的“不一致”强调的是“相抵触”。《立法法》中的“下位法违反上位法规定的”指的就是“下位法与上位法相抵触的情形”。因此准确地讲,适用于不同法律位阶的规定不一致时,就是指不同法律位阶法律规范的相抵触、相冲突。

什么是“相抵触”,怎样判断不同位阶法律规范的“相抵触”问题,我国有学者从相反的角度总结了几种“不相抵触”的情形:1、所谓不相抵触,就是制定某一地方性法规必须以宪法、法律或行政法规对某一事项已有相关规定为前提,以这种相关规定为依据,否则就是相抵触。2、所谓不相抵触,就是地方性法规不得作出与宪法、法律或行政法规已有的明文规定相冲突、相矛盾、不一致甚或相反的规定;3、所谓不相抵触,就是地方性法规除了不得作出与宪法、法律或行政法规已有的明文规定相抵触的规定外,还不得作出与宪法、法律或行政法规的基本精神和规则相抵触的规定。

实际上,如果能够总结出不同位阶法律规范“相抵触”的判断标准,司法实践就更具有可操作性,也就不必拘泥于“相抵触”概念理解的差异性。基于此,有学者对这些标准进行了列举,即在有上位法的情形下,下位法如有以下情形之一即构成与上位法的“相抵触”:

1、扩大或缩小制裁权限,减少、变更或增加制裁条件或手段、幅度;

2、扩大或缩小承担义务者的范围、性质和数量,增加、减少、变更特定对象的义务或改变义务承担的条件

3、扩大、缩小或改变权利的范围、性质和数量,增加、减少、变更相对人权利或改变享受权利的条件;

4、扩大或缩小特定术语的内涵、外延,已至引起不同的法律后果。

2004年5月18日,最高人民法院印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知(法[2004]96号)具体确定了行政审判中,认定下位法不符合上位法的情形,并执行“上位法优于下位法”司法适用规则。该通知规定:“从审判实践看,下位法不符合上位法的常见情形有:下位法缩小上位法规定的权利主体范围,或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围;下位法限制或者剥夺上位法规定的权利,或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围;下位法扩大行政主体或其职权范围;下位法延长上位法规定的履行法定职责期限;下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件;下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件;下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围;下位法改变上位法已规定的违法行为的性质;下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式,以及增设或者限缩其适用条件;法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的行政许可,或者增设违反上位法的行政许可条件;其他相抵触的情形。”

三、“上位法优于下位法”适用规则的例外:下位法的优先适用

“上位法优于下位法”的司法适用是有一定条件的,即当下位法与上位法相抵触,且下位法无效。但是,如果下位法的制定根据上位法的授权或下位法是对上位法的实施性规定并且没有违反上位法的规定,则会出现“上位法优于下位法”适用规则的例外:下位法的优先适用。

(一)变通规定的“下位法”的优先适用

为了保证上位法的实施,在考虑一些地方的特殊情况,上位法给予下位法主体一定程度的立法变通权,允许下位法主体根据当地的实际情况对上位法作一些变通规定,这种变通规定在司法实践中优先适用。

变通一词,据《现代汉语词典》的解释是“依据不同情况,作非规则性的变动”。所谓法律的变通规定,是指在国家最高权力机关授予经济特区的人民代表大会及其常委会,法律、行政法规授予民族自治地方自治机关立法权的情况下,允许经济特区的人民代表大会及其常委会以及民族自治地方的自治机关人民代表大会根据本地方政治、经济和文化特点制定的、在本行政区域范围内适用的并且与法律或行政法规有不相一致内容的法律规定。

根据宪法与《立法法》的规定,一些法律法规在条文中明确规定了自治条例与单行条例的变通权,比如:民法通则第151条规定:“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的规则,结合当地民族的特点,制定变通的或者补充的单行条例或者规定。”婚姻法第36条规定:“民族自治地方的人民代表大会和它的常务委员会可以依据本法的规则,结合当地民族婚姻家庭的具体情况,制定某些变通的或者补充的规定。……”继承法第35条规定:“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法的规则,结合当地民族财产的继承情况,制定变通的或补充的规定。……”

然而下位法的变通规定需要遵守一些法律的限制:1、自治条例、单行条例、经济特区法规不得对法律、行政法规的基本规则作出变通规定;2、自治条例、单行条例不得对宪法和民族区域自治法作出变通规定;经济特区法规不得对宪法作出变通规定;3、自治条例、单行条例不得对其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定;经济特区的法规不得对其他有关法律、行政法规专门就经济特区所作的规定作出变通规定。

(二)实施性规定的“下位法”优先适用

下位法的立法主体一般可以有两种立法职权,其中之一就是为贯彻实施上位法的规定而根据本区域的实际情况而作的实施性规定。在我国的法律体系中,下位法对上位法作出具体的、可操作性的实施性规定不仅必要而且重要,尤其是地方性法规更是如此。至于下位法实施性规定与上位法的关系,有学者将其概括为“效力优先与适用优先”,“前者是指上位法在位阶或者法律效力高于或优于实施性规定,在实施性规定与其发生抵触时,适用上位法的规定,体现的是上位法优于下位法;后者是指在实施性规定与上位法不抵触时,下位法可以优先适用与援引。适用优先是以效力优先为前提的。”其实这揭示了下位法“实施性规定”的优先适用是有条件的,即不得与上位法相抵触。

在我国的立法实践中,还会出现这样的情形,上位法已作修改或废止,但作为实施性规定的下位法仍然存在,如何认定这样的实施性规定的法律效力以及适用问题时,往往在执法中发生争议。最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知中指出:“法律、行政法规或者地方性法规修改后,其实施性规定未被明文废止的,人民法院在适用时应当区分下列情形:实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规相抵触的,不予适用;因法律、行政法规或者地方性法规的修改,相应的实施性规定丧失依据而不能单独施行的,不予适用;实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规不相抵触的,可以适用。”这实际上揭示了这样的法理,即下位法“实施性规定”应该有上位法的根据,如果在已修改的上位法找到根据或者不违背新的上位法,可以优先适用,如果失去了上位法的根据甚至与新的上位法的规定相抵触,则不加适用,仍然适用“上位法优于下位法”。

 


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